招商法令之研析

—促進民間參與公共建設法與政府採購法

壹、研究緣起

　　「本研究係依 部長於本（94）年2月23日本部第995次部務會報指示：「有關檢察官訓練部分，希法律事務司蒐集相關招商法令，研究其性質與內涵，並交檢察司公布上網供全國檢察官參考。」（指示事項號次10）辦理。

貳、性質

一、立法背景與目的：

　　「政府採購法」係於87年5月27日經總統公布，並於公布後一年施行（即自88年5月27日開始施行），本項法案之立法不僅釐清了審計權與行政權分際，因應世界貿易組織入會之要求，最重要的是「建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質」，對於弊案防杜、政府施政，乃至未來國家建設發展均有深遠影響。

　　「促進民間參與公共建設法」係於89年2月9日經總統公布，並自公布日施行，旨在落實民間參與公共建設之政策，確立推動此一政策之法源，合理規範政府與民間機構間投資契約之權利義務，放寬目前其他法令限制，提供融資、減免稅等誘因，並明確規範甄審及監督程序。前述兩法案開始施行時間相距不到一年，而其主管機關均為行政院公共工程委員會。

二、競合與適用順序

　　政府採購法（以下簡稱採購法）與促進民間參與公共建設法（以下簡稱促參法）適用上容有競合之處，按促參法第二條規定：「促進民間參與公共建設，依本法之規定。本法未規定者，適用其他有關法律之規定。」其立法說明即明示：「本法屬特別法性質，優先於其他法律之適用，本法未規定者，仍適用其他有關法律之規定。」

　　針對上開二法適用上競合疑義，行政院公共工程委員會（以下簡稱工程會）曾於93年6月16日以工程技字第09300234640號函對有關機關辦理民間參與公共建設計畫之法規適用原則釋示如次：

　　「一、按促進民間參與公共建設法（以下簡稱促參法）第二條規定：『促進民間參與公共建設，依本法之規定。本法未規定者，適用其他有關法律之規定』，行政院89年4月28日台89交字第12117號函示：『促參法公布實施後，各主辦機關辦理民間參與公共建設之作業，應依促參法辦理。』。

　　二、機關辦理民間參與公共建設計畫之法規適用原則如下：

　　　（一）符合促參法第3條第1項所稱公共建設，並依同法第八條第一項規定之民間參與方式辦理者，適用促參法規定辦理。

　　　（二）各機關經管之公有財產委託廠商營運管理、提供廠商使用或開放廠商投資興建、營運（以下簡稱委外經營使用），須由機關支付對價或由接受服務之第三人支付對價予廠商者，除下列各款情形外，適用政府採購法（以下簡稱採購法）：

1. 依法令辦理出租、放租或放領者。

2. 適用促參法者。

3. 依其他法律開放廠商投資興建、營運交通、能源、環保、旅遊等建設者。

　　　（三）各機關經管之公有財產依採購法辦理委外經營使用者，應先查明確實符合國有財產法、地方公產管理法令及其他相關法令規定。

　　　（四）機關公有財產開放廠商投資興建、營運而無第（二）點第2款、第3款情形者，其甄選投資廠商之程序，依採購法第99條之規定，適用採購法。

　　三、本法規適用原則已將本會92年2月7日工程企字第09200050450號函所規範之內容予以納入，另本會92年2月7日工程企字第09200050450號函停止適用。

　　四、各機關於規劃設計公共建設委外經營使用時，應妥慎斟酌民間參與之合理規模及期間，以激發民間機構發揮最佳營運效能，創造公共建設最大經濟效益。

　　五、另公共建設依促參法辦理委外經營使用者，促參法定有相關獎勵措施，例如公共建設所需用地之處分、設定負擔或收益等，不受土地法第25條、國有財產法第28條及地方政府公產管理法令之限制，且得享有出租與地上權租金及融資之優惠；其屬重大公共建設者，並得享有租稅相關優惠，併予敘明。」

參、內涵

　　一、政府採購法部分（以下簡稱採購法）：

　　採購法第3條規定，政府機關、公立學校、公營事業辦理採購，均適用該法之規定。採購法主要分為八章：總則、招標、決標、履約管理、驗收、爭議處理、罰則、附則。在採購程序各階段，採購法設計各種防弊措施：

（一）採購標的規格應依功能或效益訂定，有國家標準或國際標準者，應從其規定（第26條）；

（二）訂廠商資格（第36、37條）；

（三）招標公告方式、內容（第27條）；

（四）等標期應訂定合理期限（第28條）；

（五）廠商異議期限、方式（第75條）；

（六）廠商申訴期限、方式（第76-86條）；

（七）處罰—圍標、綁標、洩密課予刑事責任（第87-92條）；

（八）不良廠商不得參與政府採購（第101-103條）。

　　此外尚有一些重要的防弊措施，略有：

（一）查核金額以上採購上級機關監督（第12條）；

（二）公告金額以上採購會計等內部單位監辦（第13條）；

（三）承辦、監辦人員利益迴避條款（第15條）；

（四）黨營事業不得參與投標（第38條）；

（五）選擇性或限制性招標採購價款之限制；佣金、比例金、仲介費、後謝金或其他利益之禁止（第59條）；

（六）中央及直轄市、縣（市）政府分設採購稽核小組（第108條）；

（七）審計機關得隨時稽核（第109條）；

（八）訂定採購人員倫理準則（第112條）。

　　二、促進民間參與公共建設法部分（以下簡稱促參法）：

　　　（一）促參法之適用範圍

1. 「公共建設」之範圍：以促參法第3條所列者為限。

2. 主辦機關：基於審慎原則，主辦民間參與公共建設相關業務之「主辦機關」：在中央為目的事業主管機關；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府；而不包括鄉、鎮、市公所（促參法第5條第2項規定）。

3. 民間機構參與公共建設之方式：依促參法第8條第1項規定，民間機構參與公共建設之方式包括下列7種：

　　「一、由民間機構投資興建並為營運；營運期間屆滿後，移轉該建設之所有權予政府（Bulid-Operate-and-Transfer (BOT)方式） 。

　　　二、由民間機構投資新建完成後，政府無償取得所有權，並委託該民間機構營運；營運期間屆滿後，營運權歸還政府（Bulid- Transfer-and-Operate（BTO）方式） 。

　　　三、由民間機構投資新建完成後，政府一次或分期給付建設經費以取得所有權，並委託該民間機構營運；營運期間屆滿後，營運權歸還政府（Bulid- Transfer-and-Operate（BTO）方式）。

　　　四、由政府委託民間機構，或由民間機構向政府租賃現有設施，予以擴建、整建後並為營運；營運期間屆滿後，營運權歸還政府(Rehabilitate-Operate-and-Transfer (BOT)方式) 。

　　　五、由政府投資新建完成後，委託民間機構營運；營運期間屆滿後，營運權歸還政府。（Operate-and-Transfer (OT)方式） 。

　　　六、為配合國家政策，由民間機構投資新建，擁有所有權，並自為營運或委託第三人營運（Bulid-Own- and-Operate（BOO）方式）。

　　　七、其他經主管機關核定之方式。」

至於以BT方式興辦公共建設，主要為政府遞延付款之投資方，係屬政府採購行為，應以政府採購法規範之，不列入本法。

　　（二）法令鬆綁：

1. 不受外國人持股比例限制—促參法第4條第3項

2. 營運期間不受民營公用事業監督條例、民法、土地法及國有財產法之限制—促參法第8條第2項

3. （零星）公有土地提供民間機構使用，不受土地法、國有財產法及地方政府公產管理法令之限制—促參法第15條第1、3項

4. 徵收私有土地，提供民間機構開發、興建、營運，不受土地法、國有財產法及地方政府公產管理法令之限制—促參法第16條第3、4項

5. 主管機關協調公有土地管理機關就其管有公地開發或處理，不受土地法、國有財產法及地方政府公產管理法令之限制、被徵收土地所有權人以土地、建築物折算應領補償費，不受國有財產法及預算法之限制—促參法第17條第2項

6. 主辦機關取得公有土地之地上權，不受土地法限制—促參法第18條第1項

7. 主辦機關依第19條第2項取得之土地，出租或設定地上權予民間機構或逕為使用、收益及處分，不受土地法、國有財產法及地方政府公產管理法令之限制—促參法第19條第4項

8. 都市計畫法區段徵收之特別規定—促參法第19條第1項

9. 對公共建設毗鄰之公有、私有建築物及廣告物，公告禁止或限制建築及樹立，不適用都市計畫土地使用分區管制或非都市土地使用管制之規定。

　　（三）租金優惠：

1. 主管機關就公共建設所需公有土地出租、設定地上權之租金給予優惠—促參法第15條第1、2項

2. 徵收私有土地之出租及設定地上權之租金給予優惠—促參法第16條第5項

3. 主辦機關取得私有土地地上權，租與民間機構使用，給予租優惠—促參法第18條第1項

　　（四）融資及稅捐優惠：

　　　　　促參法第3章（第29條至第41條）訂有補貼、貸款、放寬授信額度、參與公共建設之民間機構得公開發行新股、發行指定用途之公司債、相關稅賦（營利事業所得稅、關稅、地價稅、房屋稅、契稅）之減免等規定，賦予民間機構融資及稅捐優惠，以促進其參與公共建設。

　　肆、圖利與行政裁量之釐清

　　一、圖利罪規定之修正

　　按刑法第131條第1項及貪污治罪條例第6條有關圖利罪之構成要件，於90年11月7日業已修正，為使公務員行政裁量權範圍內之事項與非法圖利行為之區分更為明確，分別於上開條文中增列「違背法令」之要件，並以公務員「明知」為主觀處罰要件，以避免公務員未盡明瞭其行為是否違背法令，即逕以圖利罪相繩之不當；此外，將圖利罪修正為結果犯，即「直接或間接圖自己或其他私人不法利益，『因而獲得利益者』」，始構成犯罪，避免對「便民」與「圖利他人」發生混淆，影響行政效率。

上開刑罰規定修正後，實務上，法院判決之見解值得注意者，謹臚列於次：

　　（一）明知違背法令

　　　「行為後，貪污治罪條例第6條第1項第5款，於85年10月23日、90年11月7日先後修正公布；85年10月23日修正時，其構成要件修正，將刑之可罰性限縮在圖私人不法利益；90年11月7日修正為「對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人之不法利益，因而獲得利益者。」，除將刑之可罰性限縮在圖私人不法利益外，其犯罪構成要件並以行為人「明知違背法令」為必要，並將圖利罪規定為實害犯。而所謂「違背法令」，依立法理由之說明，該「法令」係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等，對不特定多數人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言。該所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為要件。易言之，其違背之法令與圖得利益之間，必須具有相當之關聯性始足當之。」

　　　「其中所加列「明知違背法令」之要件，該所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為而言。」

　　　「貪污治罪條例第6條第5款之圖利罪，固於90年11月7日修正時，加列「明知違背法令」之要件，此所謂「明知」，指圖利之直接故意而言，此與修正前實務見解並無不同；又此所謂違背法令之「法令」，係指包括對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定暨一般依法令從事公務之人員有廉潔從公問政之法定義務之理念在內，上訴人等擔任台北市議會議員宣誓就職所依據之宣誓條例第6條第1款規定「代表人民依法行使職權，不營求私利」，即屬其行使民意代表職權所應恪遵之法律之一。上訴人等既具81年7月17日修正前戡亂時期貪污治罪條例第6條第4款圖利罪之違法性，同時亦符合上開修正新法圖利罪「明知違背法令」之構成要件，是以縱認上訴人未併違背公務員服務法第6條之規定，亦仍不得因而卸免其圖利罪責。」

1. 最高法院93 年 台上 字第 4499 號刑事判決

2. 最高法院92 年 台上 字第 3126 號刑事判決

3. 最高法院92 年 台上 字第 522 號刑事判決

　　（二）圖自己或其他私人「不法利益」

　　　最高法院92年台上字第2985號刑事判決

　　「公務員依據法令執行職務之行為，本隱含有使特定人或不特定之人，受有利益或不利益之可能，如其未故意違背法令，圖自己或他人不法之利益，亦不能因其執行職務之行為，附隨使特定之人受有利益，即令負圖利之罪責。」

　　（三）因而獲得利益

　　　「現行貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，為結果犯，以對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得不法利益為要件。原判決事實欄雖記載林○原因被告之協助，…因而獲得5萬元以上之利益等情。但對於此項利益是否屬「不法利益」，並未明白認定詳細記載，已不足為適用法律之依據。」

最高法院92 年 台上 字第 776 號刑事判決

　　　「貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，於85年10月23日、90年11月7日歷經兩次修正，其中最後一次修正為：對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益，此即學理上所稱之結果犯，其犯罪構成要件已大幅限縮。故公務員雖有圖利之犯意與犯行，如其本人或其圖利之對象未因而獲利者，即屬不罰。因之公務員直接或間接圖取私人何種不法利益，非但為判斷被告之行為是否仍成立犯罪，抑且關係刑法第2條第1項之適用，自應具體審認，以彰顯不法利益之具體事實。」

1. 最高法院92 年 台上 字第 6071 號刑事判決

　　二、政府採購法第6條規定之修正

　　具體採購個案，究屬合法之行政裁量，抑或涉有圖利，其事實之認定，有時涉及採購專業知識，此時，專業之意見將有助於釐清事實。有鑑於此，政府採購法於91年2月6日修正增訂第6條第3項規定：「司法、監察或其他機關對於採購機關或人員之調查、起訴、審判、彈劾或糾舉等，得洽請主管機關協助、鑑定或提供專業意見。」以促使辦理採購人員積極任事，為適當之採購決定。

　　伍、結　　論

　　前述採購法對於採購程序所訂之防弊規定，以及修正前刑法與貪污治罪條例「圖利罪」之規定，可能會使部分公務員瞻前顧後，難以勇於任事，而使行政效率無法提昇，影響政策之推行甚鉅。

　　是以，刑法及貪污治罪條例中圖利罪之構成要件，於90年11月7日修正後，應有助於釐清「圖利」與「便民」之別，使公務員執行職務時易於瞭解遵循，不致使守法之公務員徒增訟累。

　　另促參法第3條第1項所稱公共建設，依該法第8條第1項規定之民間參與方式辦理者，促參法予以放寬法令限制，提供各種優惠，以促進民間參與公共建設；該法屬特別法性質，優先於其他相關法律之適用，執法人員於偵辦圖利罪案件時，對於相關規定應予注意，蓋圖利罪要件之認定涉及是否「明知違背法令」，是須詳細探究具體個案涉及之招商法令，確定其「明知」與否及「違背」與否；至事實認定部分，如有疑問且涉及採購專業者，可依採購法第6條第3項規定，洽請主管機關協助、鑑定或提供專業意見，務期毋枉毋縱，以使辦理招商或採購之公務員得以積極任事。

　　參 考 資 料

一、文獻：

1. 採購人員參考手冊（釐清圖利與行政裁量），90年8月，行政院公共工程委員會編印

2. 林鴻銘，政府採購法之實用權益，永然文化，88年2版

3. 劉紹樑，「創備民間參與公共建設之基本法制，兼論『促進民間參與公共建設法』草案之研擬」，刊載於「公共建設民營化」，中華民國營建管理協會87年2月出版。

二、司法實務見解：（判決要旨內容請參附錄–司法實務見解）

1. 臺灣新竹地方法院90 年 訴 字第 257 號刑事判決

2. 臺灣新竹地方法院90 年 訴 字第 257 號刑事判決

3. 最高法院93 年 台上 字第 4499 號刑事判決

4. 最高法院92 年 台上 字第 3126 號刑事判決

5. 最高法院92 年 台上 字第 522 號刑事判決

6. 臺灣屏東地方法院90 年 訴 字第 236 號刑事判決

7. 臺灣花蓮地方法院91 年 訴 字第 95 號刑事判決

8. 臺灣嘉義地方法院89 年 訴 字第 635 號刑事判決

9. 臺灣新竹地方法院90 年 訴 字第 257 號刑事判決

10. 最高法院92 年 台上 字第 6071 號刑事判決

11. 最高法院92 年 台上 字第 776 號刑事判決

12. 最高法院92 年 台上 字第 2985 號刑事判決

13. 最高法院93 年 台上 字第 5322 號刑事判決

14. 最高法院93 年 台上 字第 4164 號刑事判決

15. 最高法院93年台上字第10號刑事判決

16. 最高法院92年台上字第6076號刑事判決

17. 最高法院92 年 台上 字第 4238 號刑事判決

18. 臺灣嘉義地方法院92 年 訴 字第 308 號刑事判決

19. 臺灣嘉義地方法院89 年 訴 字第 635 號刑事判決

20. 最高法院92 年 台上 字第 4044 號刑事判決

21. 最高法院92 年 台上 字第 1691 號刑事判決

三、網址：

1. 司法院法學資料檢索系統（http://jirs.judicial.gov.tw/Index.htm）

2. 行政院公共工程委員會（http://www.pcc.gov.tw/pccap2/TMPLfronted/ChtIndex.do?site=002）

3. 行政院公共工程委員會民間參與公共建設資訊（http://ppp.pcc.gov.tw/）

附錄--司法實務見解要旨

　　此部分係自司法院法學資料檢索系統檢索而得，初次檢索條件為：1、查詢類別：刑事；2、期間自92年1月1日至94年6月10日（近2年半內之司法見解）；3、檢索語詞：「圖利&（且）政府採購法+（或）促進民間參與公共建設法」，上開條件經檢索最高法院、高等法院均無相關裁判，僅地方法院刑事裁判有5筆符合；為周延故，爰將初次檢索條件中之檢索語詞改為：「圖利」，並以最高法院判例與裁判為搜尋範圍，其餘檢索條件不變，進行第2次檢索，共計有61筆最高法院刑事裁判符合，是將檢索而得司法資料擇要分析，並以90年11月刑法131條及貪污治罪條例第6條構成要件之修正重點：加列「明知違背法令」、「圖自己或其他私人不法利益」、「因而獲得利益」為分類，另「行為後法律有變更之法律適用」、「政府採購法第87條」有關圍標之刑事責任等問題，亦擇採相關之司法判決見解供參。

一、明知違背法令

1. 臺灣新竹地方法院90 年 訴 字第 257 號刑事判決
   「所謂「明知」，係指直接故意而言，間接故意與過失，均不包括在內。」

2. 臺灣新竹地方法院90 年 訴 字第 257 號刑事判決
   「所謂「明知違背法令」，該法令係指包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定。至於僅具內部效力之行政規則或契約條款的違反，應屬行政責任之範圍，並非本次修正之規範對象」。

3. 最高法院93 年 台上 字第 4499 號刑事判決
   「行為後，貪污治罪條例第6條第1項第5款，於85年10月23日、90年11月7日先後修正公布；85年10月23日修正時，其構成要件修正，將刑之可罰性限縮在圖私人不法利益；90年11月7日修正為「對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人之不法利益，因而獲得利益者。」，除將刑之可罰性限縮在圖私人不法利益外，其犯罪構成要件並以行為人「明知違背法令」為必要，並將圖利罪規定為實害犯。而所謂「違背法令」，依立法理由之說明，該「法令」係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等，對不特定多數人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言。該所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為要件。易言之，其違背之法令與圖得利益之間，必須具有相當之關聯性始足當之。」

4. 最高法院92 年 台上 字第 3126 號刑事判決
   「其中所加列「明知違背法令」之要件，該所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為而言。」

5. 最高法院92 年 台上 字第 522 號刑事判決
   「貪污治罪條例第6條第5款之圖利罪，固於90年11月7日修正時，加列「明知違背法令」之要件，此所謂「明知」，指圖利之直接故意而言，此與修正前實務見解並無不同；又此所謂違背法令之「法令」，係指包括對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定暨一般依法令從事公務之人員有廉潔從公問政之法定義務之理念在內，上訴人等擔任台北市議會議員宣誓就職所依據之宣誓條例第6條第1款規定「代表人民依法行使職權，不營求私利」，即屬其行使民意代表職權所應恪遵之法律之一。上訴人等既具81年7月17日修正前戡亂時期貪污治罪條例第6條第4款圖利罪之違法性，同時亦符合上開修正新法圖利罪「明知違背法令」之構成要件，是以縱認上訴人未併違背公務員服務法第6條之規定，亦仍不得因而卸免其圖利罪責。」

二、圖自己或其他私人「不法利益」

1. 臺灣屏東地方法院90 年 訴 字第 236 號刑事判決

    

   「個人乃組成公眾之份子，對於個人利益之保障本屬維護公益之一部分，因此行政作為之結果，在客觀上雖僅有少數特定人可獲致利益，倘其之立基係出於落實執行憲法或法律之內涵 (憲法或法律之內涵本身，即屬一種公益之顯示，故忠實執行憲法及法律，乃實現公益之主要手段) ，即屬公益之實現，自不得指為係在圖利該特定人等，更不得認該特定人等所獲取之利益，係屬不法。」

2. 臺灣花蓮地方法院91 年 訴 字第 95 號刑事判決

   「貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，必以為自己或第三人圖取不法利益之犯意，且已表現於行為，始足當之，而有無此項犯意，須以證據認定之，不得以公務員失當行為之結果，使人獲得不法利益，即遽行推定其自始即有圖利他人之犯意。」

3. 臺灣嘉義地方法院89 年 訴 字第 635 號刑事判決

    

   「不得僅以公務員所為失當之行為結果，使人獲得不法利益，據以推定該公務員自始即有圖利他人之犯意；又公務員所犯圖利罪，必須所圖得之利益係屬不法之利益始能成立。」

4. 臺灣新竹地方法院90 年 訴 字第 257 號刑事判決

    

   「所稱之「圖利」，係指圖得不法利益而言，故依據法令從事公務之人員，對於主管或監督之事務所圖得之利益，並非不法，無論為自己或第三人，均不得以該罪相繩。該圖利罪，係以行為人基於不法圖利自己或第三人之犯意，並將犯意表現於行為，為構成要件，若無從證明公務員有不法圖利之犯意，則其行為縱然失當，亦難遽以該條款之罪相繩。而圖利罪之成立，須有為自己或第三人圖取不法利益之犯意始克當之，而有無此項犯意，須依證據認定，不得僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，即據以推定該公務員有圖利他人之犯意。」

5. 最高法院92 年 台上 字第 2985 號刑事判決

    

   「公務員依據法令執行職務之行為，本隱含有使特定人或不特定之人，受有利益或不利益之可能，如其未故意違背法令，圖自己或他人不法之利益，亦不能因其執行職務之行為，附隨使特定之人受有利益，即令負圖利之罪責。」

三、因而獲得利益

1. 最高法院92 年 台上 字第 6071 號刑事判決

    

   現行貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，為結果犯，以對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得不法利益為要件。原判決事實欄雖記載林○原因被告之協助，…因而獲得5萬元以上之利益等情。但對於此項利益是否屬「不法利益」，並未明白認定詳細記載，已不足為適用法律之依據。」

2. 最高法院92 年 台上 字第 776 號刑事判決

    

   「貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，於85年10月23日、90年11月7日歷經兩次修正，其中最後一次修正為：對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益，此即學理上所稱之結果犯，其犯罪構成要件已大幅限縮。故公務員雖有圖利之犯意與犯行，如其本人或其圖利之對象未因而獲利者，即屬不罰。因之公務員直接或間接圖取私人何種不法利益，非但為判斷被告之行為是否仍成立犯罪，抑且關係刑法第2條第1項之適用，自應具體審認，以彰顯不法利益之具體事實。」

四、行為後法律有變更之法律適用

1. 最高法院93 年 台上 字第 5322 號刑事判決

    

   「行為後法律有變更者，何者為最有利於行為人之法律，應就有關犯罪構成要件及刑之加重或減輕等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較適用。…倘行為人對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，俱符合行為時法、中間法及裁判時法之犯罪構成要件，因其最高本刑均為5年以上有期徒刑，而關於罰金刑部分，固以81年7月17日修正公布之貪污治罪條例所定一百萬元以下，對被告最為有利，自應適用行為時法處斷。但行為人如於偵查中自白犯罪，且無犯罪所得者，依該行為時法，僅「得減輕其刑」，依裁判時法則應「減輕其刑」；以此比較結果，又以裁判時法對被告最為有利。」

2. 最高法院93 年 台上 字第 4164 號刑事判決

    

   「刑法第2條第1項但書所規定適用最有利於行為人之法律，係指行為人行為時與行為後裁判時之法律皆有處罰之規定，始有比較新舊法之適用。而新舊法何者最有利於行為人，固應就罪刑有關法定加減原因等規定之情形，而為比較，但對於犯罪構成要件是否寬鬆，乃屬犯罪成立與否之範圍，與是否有利之比較無涉。」

3. 最高法院93年台上字第10號刑事判決

    

   「按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。即對於犯罪行為之處罰，以依裁判時之法律論處為原則，適用最有利於行為人之裁判前之法律即包括行為時法、中間時法為例外。必也裁判時之法律與行為時之法律均有處罰之明文者，始有刑法第2條第1項但書之適用。…犯罪構成要件已與行為時法律之規定有間，則上訴人等3人之行為，是否與上開修正後條款之犯罪構成要件相當，即上訴人等3人對於主管或監督之事務如何明知違背法令？如何圖利自己或其他私人之不法利益？因而獲得多少利益？均須詳細調查，在事實欄明白認定，始足為論罪科刑之依據，原審就上訴人等所為是否具備上開修正後之圖利罪構成要件，未於事實及理由中敘明，致事實不明，本院無從為適用法律當否之判斷。且上訴人等3人行為後法律有變更，應就裁判時法、行為時法或中間時法為比較適用，原判決卻以行為時之法律與85年10月2 3日修正之中間時法為比較，而置裁判時之法律於不顧，即有適用法則不當之違誤。」

4. 最高法院92年台上字第6076號刑事判決

    

   「被告行為後，因刑法法律之變更，致其規定之犯罪構成要件變更而有擴張或限縮時，必其行為同時該當修正前、後法律所定之犯罪構成要件，均應予科處刑罰時，始生刑法第2條第1項之比較適用問題。故被告之行為，依行為時之法律規定，應成立犯罪，但依裁判時之法律已不加處罰者，即屬「犯罪後之法律已廢止其刑罰」之範疇，應依刑事訴訟法第302條第4款之規定諭知免訴；反之，依裁判時之法律規定雖應成立犯罪，但依行為時之法律無處罰明文者，即應本於刑法第1條罪刑法定主義規定予以無罪之諭知。不得先就新舊法規定之犯罪構成要件，予以比較適用有利於被告之法律，或逕依新法規定之犯罪構成要件，為審認被告是否成立犯罪之準據。」

5. 最高法院92 年 台上 字第 4238 號刑事判決

    

   「行為時之法律與裁判時之法律有變更者，依刑法第2條第1項規定雖採從新從輕主義，但仍以適用裁判時之法律為原則；適用最有利於行為人之裁判前之法律即行為時法或中間時法為例外。故如犯罪構成要件因法律之修改已有變更，依修正後之法律，其適用之範圍較諸舊法有所限制時，必其行為同時符合修正後之法律所規定之犯罪構成要件，始有刑法第2條第1項但書之適用。…其犯罪構成要件與修正前已有不同，則被告等之行為是否具備現行法規定之構成要件，自應詳加審酌，如認其所為按諸現行法之規定仍應成立犯罪，始依從新從輕之原則，就裁判時法與行為時法或中間時法之刑度比較適用之。乃原判決對於被告等直接圖利之行為，是否與現行規定之犯罪構成要件相當，並未審認論述，於法已有未合。」

6. 最高法院92 年 台上 字第 1691 號刑事判決

    

   「上訴人行為後貪污治罪條例第6條，已於90年11月7日修正公布，於同年月9日生效。其中第1項第4款之圖利罪，其犯罪構成要件已從「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者」，修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益者」。本案於上訴人行為後，法律既有變更，且上訴人之行為於新舊法均成立犯罪，即應為適用法律之比較，因該法條修正前與修正後之法定刑相同，依刑法第2條第1項前段規定，應適用裁判時之法律，方為適法。乃原判決誤認為修正前之法律有利於上訴人，而依刑法第2條第1項但書規定，適用裁判前之舊法，即有適用法則不當之違法。」

五、政府採購法第87條

1. 臺灣嘉義地方法院92 年 訴 字第 308 號刑事判決

    

   「修正前政府採購法第87條第4項之規定，係所謂「任意圍標」之型態，在政府採購法施行前，係以公平交易法之聯合行為加以處罰，此條項之處罰前提需有「影響決標價格或獲取不當利益」之意圖，而行為人手段則須為「以契約、協議或其他方式之合意」，其結果須為「使廠商不為投標」與「使廠商不為價格競爭」。而所謂「使廠商不為價格競爭」係指原有投標意思之廠商，由於合意之結果而不為價格競爭。換言之，如投標者本無投標之意思，而為陪標即容許他人借用本人名義或證件參加投標者，修正前之政府採購法並無處罰明文，此即前開條文增訂借用他人名義或證件投標、容許他人借用本人名義或證件參加投標予以處罰規定之立法目的。」

2. 臺灣嘉義地方法院89 年 訴 字第 635 號刑事判決

    

   「按政府採購法第87條第4項規定「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金」，此係任意圍標之型態，在政府採購法實施前係以公平交易法之聯合行為加以處罰，此條項之處罰前提需有「影響決標價格或獲取不當利益」之意圖，而行為人之手段則須為以「契約、協議或其他方式之合意」，其結果需為「使廠商不為投標」與「使廠商不為價格競爭」。又所謂「使廠商不為投標或不為價格之競爭」係指原有投標意思之廠商，由於合意之結果而不去投標或不為價格競爭。」

3. 最高法院92 年 台上 字第 4044 號刑事判決

    

   「政府採購法第87條第4項係規定：「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。」，是該罪之犯罪構成要件，須行為人有以契約、協議或其他方式之合意，藉以達成促使廠商不為投標或不為價格之競爭之結果，始得成立。若行為人僅係單純借用他人名義或證件參與投標之行為，則出借名義或證件之廠商，本身既無參與投標或競價之意思，行為人自無促使該廠商不為投標或不為價格競爭決意之可言，則與政府採購法第87條第4項之犯罪構成要件不相符合，此觀政府採購法第一百零一條第一款就機關辦理採購，發現廠商有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，僅應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報而已，對該借用他人名義、證件投標及容許他人借用本人名義、證件參加投標者，並無科處刑罰之規定，且政府採購法第87條於91年2月6日始在不變更該條第4項內容之情形下，復增列第5項，規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」，足徵修正前之政府採購法第87條第4項，並未涵蓋廠商借牌陪標之行為在內甚明。」

　　林鴻銘，政府採購法之實用權益，永然文化，88年2版，頁39

參照行政院87年7月29日台87內字第38009號函（函請立法院審議「促進民間參與公共建設法草案」案）

引自立法院公報第89卷第9期第184頁。另參照「公共建設民營化」，劉紹樑著「創備民間參與公共建設之基本法制，兼論『促進民間參與公共建設法』草案之研擬」，第32頁，中華民國營建管理協會87年2月出版。

台北縣政府公報93年秋字第1期19頁，引自檢察官法學檢索系統

林鴻銘，政府採購法之實用權益，永然文化，88年2版，頁67-69

第二款及第三款皆係BTO方式，兩者主要不同為，第2款政府無償取得所有權，而第三款政府支付建設經費以取得所有權

立法院公報第89卷第9期第184頁至第190頁有關促參法之立法說明

包括訂定期限出租、設定地上權、信託或以使用土地之權利金或租金出資、讓售之方式

所稱「違背『法令』」，參照法院判決之見解，該「法令」係指包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所做對外發生法律效果之規定。

立法院公報第91卷第10期第541-542頁